A DISTINÇÃO ENTRE AS EXCEÇÕES A OBRIGATORIEDADE DE LICITAR.

 *Daniela Mariano Barreto da Cunha

Advogada, Pós-Graduanda em Direito Público pelo JusPodivm

O art. 37, XXI, da Constituição Federal determina como exigência que toda a Administração Pública, direta, indireta e fundacional para contratar serviços, obras, compras ou alienações, deve obrigatoriamente proceder à licitação pública, haja vista a necessidade de assegurar a igualdade de condições a todos os interessados. Entretanto, no mesmo inciso verifica-se a possibilidade de exceções.

O tema, ora em análise, versa sobre a dispensa e inexigibilidade de licitação, que são exceções à obrigatoriedade da Administração Pública de licitar.

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua licitação como “A licitação é um procedimento integrado para atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da Administração, o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos interessados, a revogação, a anulação, os projetos, as publicações, os anúncios, atas, etc. Por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos, as impugnações” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 291).

Por sua vez, o douto Hely Lopes Meirelles ensina: "Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. (atual. Eurico Azevedo et al.). São Paulo: Malheiros, 2003, p. 264).

Temos, ainda, o conceito de Diógenes Gasparini, que assim define: "A licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. A pessoa obrigada a licitar é denominada licitante e a que participa do procedimento da licitação, com a expectativa de vencê-la e ser contratada, é chamada de proponente ou licitante particular" (GASPARINI, Diógenes. cit., p. 386).

Por fim, temos o conceito proferido pela professora Odete Medauar: "Licitação, no ordenamento brasileiro, é o processo administrativo em que a sucessão de atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 204).

Portanto, a semelhança fundamental entre os conceitos acima transcritos, enquadra-se na finalidade precípua da licitação, que é a obtenção de contrato mais vantajoso às necessidades e conveniências públicas, proporcionando igual oportunidade a todos os interessados, através de um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e do licitante, para formação da vontade contratual.

Ultrapassada essas considerações, observamos à possibilidade de exceções a obrigatoriedade de licitar, casos em que o procedimento licitatório poderá ser dispensável, dependendo da situação concreta apresentada.

As exceções acima referidas estão disciplinadas nos artigos 24 e 25 da Lei Federal nº 8.666/93 e no âmbito do Estado da Bahia nos artigos 59 e 60 da Lei Estadual nº 9.433/05, as quais dispõem que o prévio certame licitatório poderá ser dispensado pelo administrador público, considerando estarem presentes os fatores e as circunstâncias legais determinadas, desde que inconvenientes à Administração.

Sobre esse aspecto, Vera Lúcia Machado D’Ávila faz consideráveis ponderações: "Como toda regra, esta também comporta exceção, ou seja, excepciona-se a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório quando, por definição do texto legal, o ajuste pretendido pela Administração se inserir nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação. A dispensa é figura que isenta a Administração de regular procedimento licitatório, apesar de no campo fático ser viável a competição, pela existência de vários particulares que poderiam ofertar o bem ou serviço. Entretanto, optou o legislador por permitir que, nos casos por ele elencados, e tão-somente nestes casos, a Administração contrate de forma direta com terceiros, sem abrir o campo de competição entre aqueles que, em tese, poderiam fornecer os mesmos serviços”.

Ainda nesse sentido a professora Odete Medauar acrescenta que, "fora os casos de dispensa por valores abaixo do limite legal, os demais em que se contrata sem licitação devem ser justificadas e comunicadas, dentro de três dias, à autoridade superior, para homologação (a lei denomina ratificação) e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, para eficácia dos atos; os autos de dispensa e inexigibilidade serão instruídos com os seguintes elementos: a) caracterização da situação que justifica a não realização de licitação; b) razão da escolha do executante ou fornecedor indicado; c) justificativa do preço (art. 26 e parágrafo único)"(MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit., p. 224).

A distinção básica entre as exceções à obrigatoriedade de licitar está na possibilidade ou impossibilidade de competição.

A licitação dispensada ou dispensável diz respeito às hipóteses em que há possibilidade de competição entre os interessados. Contudo, a lei determina expressamente os casos em que a Administração pode deixar de licitar, desde que seja inconveniente sua realização, de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração Pública.

A inexigibilidade de licitação diz respeito às hipóteses em que a competição é inviável, havendo impossibilidade de competição entre os interessados, quer seja pela natureza singular (porque só existe um objeto), quer seja pela existência de uma pessoa que atenda as necessidades da Administração.

Para o Administrativista Diógenes Gasparine: "Por natureza singular do serviço há de se entender aquele que é portador de tal complexidade executória que o individualiza, tornando-o diferente dos da mesma espécie, e que exige, para a sua execução, um profissional ou empresa de especial qualificação (...). Assim, não basta que seja serviço constante da lista; deverá constar da lista e ter natureza singular. Fora disso, a licitação é necessária, ainda que o profissional seja de notória especialização" (GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, cit., p. 446).

Ensina, ainda, o professor Hely Lopes Meirelles que "em todos esses casos a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 274).

Quanto à distinção, ora em apreço, o professor Diógenes Gasparini também faz importantes considerações, conforme se verifica: "Inexigível é o que não pode ser exigido, asseguram os dicionaristas. Inexigibilidade, a seu turno, é a qualidade do que não pode ser exigido. Desse modo, a inexigibilidade da licitação é a circunstância de fato encontrada na pessoa que se quer contratar, ou com quem se quer contratar que impede o certame, a concorrência; que impossibilita o confronto das propostas para os negócios pretendidos por quem, em princípio, está obrigado a licitar, e permite a contratação direta, isto é, sem a prévia licitação. Assim, ainda que a Administração desejasse a licitação, estaria sendo inviável, ante a absoluta ausência de concorrentes. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há licitação. É uma particularidade da pessoa de quem se quer contratar o mérito profissional, encontrável, por exemplo, no profissional de notória especialização e no artista consagrado pela crítica especializada. É circunstância encontrada na pessoa com quem se quer contratar a qualidade de ser a proprietária do único ou de todos os bens existentes" (GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, cit., p. 440).

Por tudo quanto exposto, conclui-se, em apertada síntese, que o procedimento licitatório, amparado pelos princípios constitucionais que norteiam os atos a serem praticados pela Administração Pública deve ser exigência formal (regra) notada na contratação pelo Poder Público.

Registre-se, contudo, que a Lei prevê alguns casos em que a se pode dispensar ou inexigir a instauração de procedimento licitatório, conforme acima reportado.

A justificativa do preço, bem como as demais hipóteses elencadas na lei, compõe o mínimo exigido da Administração, visando dar prosseguimento à contratação que vislumbre declarar a dispensa ou a inexigibilidade de licitação, garantindo a validade dos atos praticados.

Assim, para atingir esses objetivos, necessário se faz à observância as formalidades necessárias para os processos de dispensa e inexigibilidade de licitação.