TEMA POLÊMICO: Adesão à Ata de Registro de Preços - Existe amparo legal?

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*Daniela Mariano Barreto da Cunha
Advogada, Pós-Graduanda em Direito Público pelo JusPodivm  

A Administração Pública, deve, via de regra, realizar o procedimento licitatório, objetivando assegurar tratamento equivalente a todos os licitantes, observando-se a ampla participação dos interessados, selecionando a proposta mais vantajosa para o Poder Público.

Além de observar a legislação aplicável, o procedimento licitatório deve respeitar as condições estabelecidas no ato convocatório (Edital), bem assim os princípios constitucionais e administrativos balizadores da matéria.

O Decreto nº 3.931/01 (hoje com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 4.342/02), previsto no art. 15, § 3º, da Lei Federal nº 8.666/93, em seu art. 8º, trata da criação da figura do “carona” e consiste na possibilidade de que qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, que não tenha participado do certame licitatório, possa fazer uso da licitação realizada por outro, mediante adesão à Ata de Registro de Preços.

Em face deste dispositivo surgiram diversos questionamentos, tornando o tema, ora em análise, não unânime. Assim, diante da ausência de entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, entendo ser necessário à reavaliação das regras atualmente adotas pelo Decreto nº 3.931/01.

É cediço que, por ser algo mais cômodo, porquanto desobriga a realização do procedimento licitatório, a prática do “carona” é utilizada, em alguns momentos, pela Administração Pública e, inclusive, defendida por alguns autores. No entanto, conforme entendimento do renomado Professor Marçal Justen Filho, bem como vislumbrado pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.487/07 – Plenário e pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina, na Decisão nº 2.392/07, “não preserva os princípios norteadores da licitação”.

Nesta senda, a figura do “carona” não encontra amparo legal, vez que viola os princípios da legalidade e da isonomia, pois pressupõe contrato sem licitação, bem assim o da obrigatoriedade de licitar, eis que compete somente à lei a criação de hipóteses de contratação direta. Fere, ainda, o princípio da isonomia, em razão das alterações que provoca na licitação que originou a ata de registro de preços a ser aderida, afrontando, ainda, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, vez que a prática do “carona” permite contratação não prevista no ato convocatório, e o da publicidade, porque a contratação excedente não foi tornada pública, contrariando o próprio direito fundamental à igualdade e o princípio da livre concorrência.

Para elucidar a questão, temos a decisão do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em sessão datada de 06 de agosto de 2007:

“6.2 Responder à Consulta nos seguintes termos:

6.2.1 O Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15 da Lei (federal) nº 8.666/93, é uma ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das Licitações ou contrariar os princípios constitucionais;

6.2.2 Por se considerar que o sistema de “carona”, instituído no art. 8º do Decreto (federal) nº 3.931/2001, fere o princípio da legalidade, não devem os jurisdicionados deste Tribunal utilizar as atas de registro de preços de órgãos ou entidades da esfera municipal, estadual ou federal para contratar com particulares, ou permitir a utilização de suas atas por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera, excetuada a situação contemplada na Lei (federal) nº 10.191/2001”. (Decisão n.º 2.392/07. Relator Wilson Rogério Wan-Dall)

Na mesma linha, os Tribunais de Contas dos Estados do Rio de Janeiro e de Minas Gerais, segundo Luiz Cláudio Santana (2007, p. 5):

“Nesse particular, vale a referência à recente regulamentação do SRP a que procedeu o Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, por intermédio do Ato Normativo n.º 92/07, que se ateve aos termos da Lei [...]. Outro aspecto a ser ressaltado, nessa regulamentação, é a não previsão do carona, nem dar e nem pegar carona foi permitido.

Foi essa também a solução encontrada pelo E. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Resolução nº 01/2006, o que denota a preocupação das Cortes de Contas com o Sistema e, ao nosso ver, com a essa anômala figura do carona.”

Demais disso, não se pode perder de vista que a figura jurídica da adesão à Ata do Registro de Preços foi criada de forma autônoma, por meio de Decreto (regulamentador do sistema de registro de preços), sem previsão em Lei.

Sobre esse ponto, conclui Joel de Menezes Niebuhr (2006, p. 4):

“A figura do carona é ilegítima, porquanto por meio dela procede-se à contratação direta, sem licitação, fora das hipóteses legais e sem qualquer justificativa, vulnerando o princípio da isonomia, que é o fundamento da exigência constitucional que faz obrigatória a licitação pública.”

É oportuno expor que a figura jurídica da adesão à Ata do Registro de Preços, que permite que qualquer ente ou órgão da Administração Pública contrate o objeto consignado em ata sem que tenham participado da licitação, salvo melhor juízo, nada mais é do que uma “contratação direta” não prevista em Lei (considerando tão somente as exceções: a dispensa e a inexigibilidade).

A Carta Federal, em seu art. 37, inciso XXI, versou sobre o princípio da obrigatoriedade de licitar, normatizando o princípio constitucional do dever de licitar, como regra, excepcionado apenas pelas hipóteses previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (dispensa e inexigibilidade).

Assim, entendo que a figura do “carona” não encontra amparo legal e viola os princípios norteadores do procedimento licitatório.

WebArtigos: http://www.webartigos.com/articles/62873/1/Adesao-a-Ata-de-Registro-de-Precos---Existe-amparo-legal-/pagina1.html

A transação penal na prática dos juizados especiais criminais

* Matheus Augusto de Almeida Cardozo

Advogado, Pós-Graduado em Ciências Criminais pelo JusPodivm

A transação penal é um instituto utilizado nos crimes de ação penal pública incondicionada ou condicionada à representação, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Sua propositura é exclusiva do Ministério Público (titular da ação penal nesses casos) e obsta o oferecimento da denúncia, desde que a outra parte aceite os termos da transação proposta, a qual deve ser, em regra, homologada pelo juiz. Para o Supremo Tribunal Federal, a sentença que homologa a transação, caso descumprida, perde a eficácia e gera a colocação do "processo" em seu estado anterior, criando para o órgão ministerial o poder-dever de propor a ação penal. Neste caso, torna-se insubsistente a transação não honrada:

"A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da Lei nº 9.099/95 gera a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério Público a propositura da ação penal e ao Juízo o recebimento da peça acusatória". (HC nº 84976/SP. Rel. Min. Carlos Britto).

O Superior Tribunal de Justiça, em entendimento diametralmente oposto ao do Pretório Excelso, considera que a sentença homologatória da transação penal faz coisa julgada formal e material, pois que traz no mérito uma pena a ser imposta. Ao impor uma sanção penal, não resta outra opção senão defini-la como condenatória. O Ministro José Arnaldo Fonseca, em exemplar voto proferido no REsp nº 172.951/SP, sintetizou com clareza solar o posicionamento dominante no STJ:

"Possuindo natureza condenatória – visto que impõe uma sanção, ainda que não-privativa de liberdade – a decisão homologatória da transação faz coisa julgada material, não sendo, pois, passível de ser desconstituída em face do descumprimento do acordo, porquanto a sua eficácia não se condiciona ao cumprimento da multa ou da pena restritiva de direitos".

Os juízes que atuam nos Juizados Especiais Criminais, na tentativa de pôr fim às controvérsias suscitadas nos Tribunais Superiores, somente homologam a transação penal quando a parte cumpre, em sua totalidade, o acordado; caso contrário, permitem o oferecimento da denúncia. Essa alquimia praticada nos Juizados Criminais, no entanto, está longe de ser a solução para a problemática imposta. Ao revés, criou uma série de violações a preceitos fundamentais do sistema penal acusatório. Vejamos.

Em primeiro lugar, do modo como está posto no art. 76, § 4º, da Lei 9.099/95, o Juiz deverá homologar a proposta no exato momento de sua aceitação. Uma vez preenchidos os requisitos que autorizam a transação, essa passa a ser um direito subjetivo do "réu" e não uma mera faculdade do magistrado. E mais: esse direito deve ser exercido no mesmo momento em que as partes transacionam, culminando na homologação judicial. A pretensão punitiva executória do Estado somente pode ter início quando homologada a sentença pelo juiz (aquele que é investido de jurisdição). Caso contrário, estar-se-ia admitindo uma teratologia jurídica: a aplicação da pena pelo Ministério Público, órgão que não possui o poder-dever constitucional de impor e aplicar a sanção. A jurisdicionalidade, como é sabido, é um dos atributos essenciais não só para a existência de um processo penal garantista, bem como para o respeito ao princípio processual do juiz natural.

Outra crítica que se faz à postura adotada pelo JECrim reside no fato de que o Estado necessita de um título judicial para que, posteriormente, possua o direito de executá-lo. Essa ordem jamais poderá ser invertida, sendo inadmissível a execução de uma pena que ainda nem mesmo foi imposta pelo Estado-Juiz (pois a sentença sequer foi homologada). Vê-se, desta forma, que os magistrados não hesitam em presentear o MP com jurisdição, não dão a mínima para o título executivo e nem para a coisa julgada, criando um quadro caótico na já atribulada Justiça Criminal Consensual.

RECOMEÇAR...

Não importa onde você parou …
em que momento da vida você cansou…
o que importa é que sempre é possível e necessário “Recomeçar”.
Recomeçar é dar uma nova chance a si mesmo…
é renovar as esperanças na vida e o mais importante…
acreditar em você de novo…
Sofreu muito nesse período? Foi aprendizado.
Chorou muito? Foi limpeza da alma.
Ficou com raiva das pessoas? Foi para perdoá-las um dia.
Tem tanta gente esperando apenas um sorriso seu para “chegar” perto de você.
Recomeçar…
hoje é um bom dia para começar novos desafios.
Onde você que chegar?
Ir alto… sonhe alto…
queira o melhor do melhor…
pensando assim trazemos pra nós aquilo que desejamos…
Se pensarmos pequeno coisas pequenas teremos ….
Já se desejarmos fortemente o melhor e principalmente lutarmos pelo melhor, o melhor vai se instalar em nossa vida.
“Porque sou do tamanho daquilo que vejo, e não do tamanho da minha altura.”

(Carlos Drummond de Andrade)